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· 合同常识
加盟商如何签订商业特许经营合同
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一、什么是商业特许经营，其与连锁经营有何关系？
根据《商业特许经营管理条例》第三条的规定，商业特许经营（以下简称“特许经营”），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。而特许经营又经常被称为“特许连锁”、“合同连锁”、“加盟连锁”、“契约连锁”。我们通常所说的连锁，根据国际连锁加盟协会（FIA）的定义，是指连锁总公司与加盟店二者之间的持续契约关系，根据契约总公司必须提供一项独特的商业特权，并加上人员训练、组织结构、经营管理，以及商品供销的协助，而加盟店也需付出相对的报偿。连锁在形式上分为直营连锁、自愿连锁以及加盟连锁。可以说，特许经营是连锁经营发展到一定阶段的产物，是连锁经营的高级形式??。
那么商业特许经营跟连锁经营的关系是存在交叉，也存在不同。交叉部分可以简单理解为都是以合同为基础、外观表现上类似、适用的法律法规规定类同、特许经营是连锁经营的高级形式等，但这里主要关注其不同，表现在：
1、直营连锁是指由总公司直接投资开设的连锁店，因此，其所有权归属同一，投资方与连锁店之间是总分公司关系（个人认为还存在母子公司关系），后者没有独立的法人人格，其财产权归属于投资方即总公司，存在行政、财务上的隶属性；而特许经营体系中，特许人与被特许人是相对人格独立的民事主体，在承担法律责任上由其各自承担。因此，被特许人查看特许合同时经常会见到如此约定：“如加盟方或者被特许人因自身原因对外需要承担法律责任时，与特许人无关，如导致特许人被追究的，则特许人有权向加盟方或者被特许人追偿”。由于主体上责任归属不同，也就导致发生纠纷时，被侵权人所起诉的对象或者范围不同，也就是诉讼主体如何选择的问题。
2、自愿连锁是指各连锁投资方所有权的联合，是松散管理型、各不隶属，仅是以横向的联合协议而组织起来的，这点跟直营连锁可以明显区别开来，而与特许经营不同的是后者实际上存在一个特许人，其特性在于授予被特许人注册商标、企业标志、专利、专有技术等归属于特许人的品牌或者经营资源，存在一定的授权与被授权的约束关系。
3、国内专门针对特许经营制定了相应的法律法规，如《商业特许经营管理条例》、《商业特许经营信息披露管理办法》、《商业特许经营备案管理办法》等，而非特许经营的连锁纠纷，比如直营连锁适用公司法、合同法等，而自愿连锁更多适用的是合同法。
二、国内目前针对商业特许经营的法律法规是哪些？
如上所说，国内目前针对特许经营的特殊法律法规主要是有《商业特许经营管理条例》、《商业特许经营信息披露管理办法》、《商业特许经营备案管理办法》，从法律效力位阶上来说，效力低于合同法、民法通则、公司法等，但相对于前述法律来说，又属于特别法、新法，发生特许经营纠纷时则优先适用。
三、特许经营的特许人条件是什么，如何确定签约主体的资质？
根据《商业特许经营管理条例》第七条的规定“特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。”
之所以需要关注这个，一方面在于政府主管部门监督管理需要，另一方面也是被特许人必须了解特许人是否具备特许资质，从而能够区分合同发生纠纷时的法律适用问题。而且这个属于特许人的硬性条件，如果特许人违反，则可能面临行政主管部门的处罚。
那么，对于信息不对称的特许人与被特许人来说，被特许人需要关注特许人的签约主体问题。在签订特许经营合同前，应该让特许人提供准确的签约主体工商登记资料，如营业执照复印件或者登记的名称、组织机构代码证复印件，因为合同主体是否准确、存在将决定合同是否有效、发生纠纷时如何选择诉讼主体，同时也可以供被特许人核实该特许人是否存在工商年检、组织机构代码证年检违规的情况。在本人发稿之前，本人曾接到类似纠纷，后来查看特许经营合同后发觉，签约的特许人名称与所盖公章不一致，那么，诉讼主体的选择就应该以加盖公章的特许人为准。
四、特许经营合同中必备的条款是什么？
根据《商业特许经营管理条例》第十一条的规定“从事特许经营活动，特许人和被特许人应当采用书面形式订立特许经营合同。特许经营合同应当包括下列主要内容：1、特许人、被特许人的基本情况；2、特许经营的内容、期限；3、特许经营费用的种类、金额及其支付方式；4、经营指导、技术支持以及业务培训等服务的具体内容和提供方式；5、产品或者服务的质量、标准要求和保证措施；6、产品或者服务的促销与广告宣传；7、特许经营中的消费者权益保护和赔偿责任的承担；8、特许经营合同的变更、解除和终止；9、违约责任；10、争议的解决方式；11、特许人与被特许人约定的其他事项。
从法律层面上来说，特许经营合同应该以书面形式订立，其立法的原由在于其涉及面广、可能金额较大、履行期限一般较长，且行政管理方面需要备案，因此，避免发生纠纷时取证困难，故要求以书面形式订立；其次，从特许经营合同上的条款罗列来看，也便于签约当事人对应拟定合同文本。
对于合同的条款，一般是特许人制定的格式条款，那么对于被特许人如果没有委托律师审查合同的话，需要关注特许的范围、特许收费的项目、特许培训的期限、次数、违约责任是否公平合理、特许人的广告营销费用摊分、特许店面选址的归属、特许店面分布的范围以及限制等等。
常见的特许经营纠纷集中在：特许人招商许诺的条件跟签订合同约定的条款不同、特许区域管理混乱导致被特许人之间恶性竞争、特许店面选址责任归属不明、特许合同签订后增加了许多额外的收费项目、特许培训不到位、特许经营过程中的法律责任承担约定不清、特许经营涉及供货、换货的时间及责任不清、特许合同违约责任过重或者不合理等。因此，如果被特许人在未签订特许合同之前且特许费用较高时，建议咨询律师，甚至委托律师审查、修改合同，避免支付了高额的特许费用又签订了不合理的特许经营合同后陷入被动的局面。
五、特许经营合同中特许人必须告知、披露的信息是什么？
根据《商业特许经营管理条例》第二十二条的规定，特许人应当向被特许人提供的信息包括：1、特许人的名称、住所、法定代表人、注册资本额、经营范围以及从事特许经营活动的基本情况；2、特许人的注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式的基本情况；3、特许经营费用的种类、金额和支付方式（包括是否收取保证金以及保证金的返还条件和返还方式）；4、向被特许人提供产品、服务、设备的价格和条件；5、为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务的具体内容、提供方式和实施计划；6、对被特许人的经营活动进行指导、监督的具体办法；7、特许经营网点投资预算；8、在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估；9、最近2年的经会计师事务所审计的财务会计报告摘要和审计报告摘要；10、最近5年内与特许经营相关的诉讼和仲裁情况；11、特许人及其法定代表人是否有重大违法经营记录；12、国务院商务主管部门规定的其他信息。
上述规定主要基于特许人与被特许人之间存在信息不对称，而第1点是关系到特许经营合同签约主体及资质问题，第2点是关系到特许人授予的特许内容是否是特许人享有或者有权授权的问题，第3点至第8点也是被特许人必须关注的，因为特许经营合同的陷阱很多表现在除缴纳特许费用外，还会额外的罗列许多收费项目，如果被特许人没有关注此类合同条款，则很容易增加经营成本以及经营压力，同时特许人提供的服务也是被特许人监督以及行使权利的范围，换句话说如果特许人没有提供相应的培训服务、送货服务、选址服务等则被特许人可以追究特许人的违约责任或者法律责任。至于第9点到第11点是考察特许人的资信问题，也就是是否存在商誉较低、较大的诉讼或者财务风险，因为特许人前述问题将会影响到后期的特许经营合同的履行，尤其是被特许人缴纳了高额的特许费用后如果特许人破产或者被债权人起诉导致经营困难，那么被特许人的投资将可能血本无归。至于第12点是兜底条款，细节的规定见《商业特许经营信息披露管理办法》的相关规定。
至于特许人其他应当告知的事项，见《商业特许经营管理条例》第十六条、第十七条以及第十九条的规定。
六、特许经营合同中特许人的禁区是哪些？
根据《商业特许经营管理条例》第十七条第二款的规定“特许人在推广、宣传活动中，不得有欺骗、误导的行为，其发布的广告中不得含有宣传被特许人从事特许经营活动收益的内容。”关于这一点，其实不少特许人在招商宣传中还是存在违规操作的，比如招商手册、加盟手册介绍了某被特许人在多久内收回经营成本、或者投资与经营成本的对比收益等。前述条例规定此条款是为了避免特许人以此来吸引甚至误导被特许人的加盟行为，因为市场经营有风险，不会是一本万利的。
另外，特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。所以，如果没有达到前述条件的，在不能从事特许经营活动，而前述提及的直营店个人理解是指有特许人投资控股的子公司或者分公司的店面。
七、特许经营合同中被特许人的权利是什么？
特许人应该披露、告知的内容，是特许人的义务，反过来也就是被特许人的权利。在《商业特许经营管理条例》还有3个条款的特别规定，比如第十二条“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同”、第十三条“特许经营合同约定的特许经营期限应当不少于3年。但是，被特许人同意的除外”、还有第二十三条第三款“特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。”
上述条款中重点第十二条，该条款类似人寿保险合同上的单方解除权，也就是被特许人享有犹豫期，可在这个期限内无理由的解除合同。而第二十三条的规定，则是基于信息不对称且特许人隐瞒信息而使得被特许人享有单方解除权。这两个条款相对于合同法上的法定解除权来说，是一种补充，是根据特许经营合同的特性所规定的。
八、如何预防陷入特许经营合同的陷阱？
按照合同洽谈、签订、审查、履行等阶段，被特许人加盟某一特许人时，应该注意以下方面：
1、招商洽谈阶段：首先，在取得特许人招商资料、加盟资料后，不要轻易签订任何协议或者交付定金、保证金，在招商阶段，尤其应该冷静应对。需要根据特许人的情况考察特许经营的市场竞争力、自身的风险承受能力、市场经营难度、拟开设的特许经营区域商圈情况、经营成本等。第二，通过工商局网站、商标专利网站核实特许人是否合法注册、是否享有相应特许的商标、专利等。第三，通过媒体、网络查询特许人的商誉是否存在瑕疵或者是否陷入较大的危机事件。尤其是关于特许人资质、资信的考察有利于防止陷入诈骗门，有些特许人根本不具备特许的条件、资质或者经营实力，而通过夸大宣传、虚假宣传等来吸引被特许人，一旦被特许人缴纳定金、保证金或者部分特许费用后，特许人便转移财产改头换脸另行其道，此时，被特许人再报警或者起诉已经非常被动了。
2、合同洽谈阶段：如果特许人的资质、资信不存在问题，则需要详细了解合同中的服务范围、特许费用、广告营销费用、供货服务费用、双方的权利义务是否合理以及是否有对应较为平衡的违约责任约束，如果没有聘请专业律师的，则建议对照《商业特许经营管理条例》规定的有关特许人应该告知以及被特许人应该享有的权利，切忌不要轻信任何特许人招商人员的口头承诺，因为特许人是公司、企业主体，特许人招商人员的口头承诺很容易被特许人否定反悔。合同的签订是双方自愿的，只要被特许人不要冲动的去签署或者缴纳费用，特许人也强迫不了被特许人，但反过来，一旦签订了合同被特许人才后知后觉要提出异议，此时将会相对被动，甚至需要诉至法律解决。
3、合同审查阶段：除了上述洽谈阶段需要注意的，还得注意合同里违约责任的约定是否对应了彼此的权利义务。由于特许经营合同很多是特许人拟定的格式合同，往往会偏向特许人而有意的增加被特许人的责任。举例来说，如某特许经营合同规定“如特许经营合同期满双方未续约的，则被特许人必须立即拆除特许人授予的商标及标识等，否则将支付特许人10万的违约金，如前述违约金不足以补偿特许人的损失的，则特许人仍有权向被特许人追偿”。该条款粗略看起来似乎很合理，比如合同期满确实授权终止，被特许人应该停止使用特许人授权的商标及标识。但实际上，很多广告招牌、标识如果在合同期满当天（正常来说是当日的24点才算期满）就立即拆除，则有难度，那么假设是迟延几天，那么是否被特许人也需要承担高额的违约责任呢？显然这个条款本身就跟现实脱节，但是由于合同的约定本身除非违反法律的强制性规定才无效，一般也就是合理与否、违约金高与低的问题，因此，被特许人一旦签订此类条款的合同，依旧是可能陷入被动。因此，类似有授权商标及标识的，建议条款应该是“特许经营合同期满后，被特许人须在在合理的期限内拆除获得授权的商标或者标识，如因原来特许经营所获得的有关产品则继续在合理的范围内销售或者使用.......。”类似这样的表述对于被特许人来说才是相对合理公平的。
4、合同履行阶段：这个过程关键是保留所有可能的书面材料，一方面是自身权利维护可能需要的证据，另一方面是抗辩对方追究自身违约责任所需要的证据，因为发生纠纷时协商不了走向诉讼时，都是靠证据来支持各自的诉求或者抗辩的合法合理性的。
当然，特许经营合同短则几页，长则几十页，对于被特许人来说，要做到以法律专业人员的角度去考察每个特许项目或者不现实，但是尽量避免签订不合理的特许经营合同，除非特许人的品牌资源值得自己去冒这个险，那么也需要有足够的风险承受能力，避免因小失大。
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