一、案情简介
东阳市人民检察院起诉指控本案被告人葛良祯犯贪污罪。公诉机关指控，被告人葛良祯在担任中国人民财产保险股份有限公司东阳支公司第二营业部经理一职时，利用职务上的便利，从该公司领取了第二营业部2004年考核兑现的员工奖金及营业部提取经费共125653.23元。扣除其工资20544元及其有关营业部费用36640元和尚未报销的2700元外，应交二营财务65769.23元。而被告人葛良祯除交二营财务47200元外余款18569.23元被其截留非法占为己有。公诉机关认为被告人葛良祯利用职务上的便利，在经手管理公司资金过程中，私自截留侵吞国有财产18569.23元，其行为触犯刑律，构成贪污罪。
二、争议焦点
本案辩护人的辩护意见认为，起诉书指控被告人葛良祯犯贪污罪定性不当，本案被告人系中国人民财产保险股份有限公司的工作人员，被告人作为一个县级支公司下属营业部经理，不是国有投资主体委派从事公务活动，不属于国家工作人员，本案被告人侵占公司财产应定性为职务侵占罪。被告人主观恶性不大，属犯罪情节轻微，并且具有自首、立功表现。
三、法院判决
法院经开庭审理，认为被告人葛良祯身为公司人员，利用职务上的便利，将公司财物非法占为己有，数额较大，构成职务侵占罪，但其归案后能坦白交待，积极退赃，认罪态度好，又系初犯，并有立功表现，其犯罪情节轻微，判决免予刑事处罚。
四、评 析
现行刑法第271条第1款规定了职务侵占罪的内容，对于贪污罪，现行刑法规定了多种类型的贪污，并扩展为以下数个条文：
1．第382条规定了两种贪污罪的概念和基本构成特征：（1）国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，是贪污罪。（2）受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物行为，以贪污论处。
2．第383条规定了贪污罪的刑罚适用，这对所有类型的贪污罪都适用；
3．第394条规定了“礼物型”的贪污。国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，应构成贪污罪；
4．第183条第2款规定了国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员的贪污罪；
5．第271条第2款规定了国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务人员的贪污罪。
（一）职务侵占罪和贪污罪的相同之处
1、侵犯的对象有相同之处。
职务侵占罪的犯罪对象是公司、企业或者其他单位的财物，这里的公司、企业不受所有制性质的限制，包括国有、集体所有制、个体所有的财物，对象是本单位的财物。
关于贪污罪的对象，从刑法第382条第一款、第二款的规定来看，刑法明确规定的贪污罪的对象，无疑是“公共财物”。刑法第382条是贪污罪罪状的标准，既然刑法第382条规定贪污罪的对象只能是公共财物，那么就不得有所突破，否则违背罪刑法定。但是，从刑法其他有关贪污罪的罪刑规范来看，贪污罪的对象实际上并不仅限于公共财物。按照刑法第271条第二款、刑法第183条第二款的规定，国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员利用职务上的便利非法占有本单位财物构成贪污罪的，显然其贪污的财物就包括非公共财物，即本单位财物。因此，“本单位财物”既是职务侵占罪的对象，也是贪污罪的对象。比如，在股份制企业中，被国有公司委派来从事管理工作的人，利用职务上的便利非法占有股份制企业的财物，占有多少就是贪污多少，不可能说非法占有的企业财物中国有财产占多少，才算贪污多少。“本单位财物”没有必要区分“公共财物”和“非公共财物”，只要按照刑法第93条的规定属于“国家工作人员”，实施刑法第271条第2款规定的行为，不管“本单位财物”的性质是否属于“公共财物”都应当以贪污罪定罪处罚。
2、行为特征有相同之处。
贪污罪的客观行为是利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有财物，而职务侵占罪的客观行为是利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有。贪污罪与职务侵占罪的客观行为没有什么区别，两者都是利用职务上的便利，都是非法占有财物，贪污罪规定可采取侵吞、窃取、骗取或者其他非法手段占有财物，而职务侵占罪规定较笼统就是非法占为己有，没有具体列举占有的方式，但非法占为己有是个大概念，实际上已经包括侵吞、窃取、骗取等手段，只是立法用语的字面差异，实质上相同。而且，两罪中“利用职务上的便利”之“职务”，指都是管理性的活动。#p#副标题#e#
（二）职务侵占罪和贪污罪的不同之处
1、客体有所区别。
1979年刑法将贪污罪规定在刑法分则侵犯财产罪中，因此理论上一般认为，贪污罪的客体或者主要客体是公共财产所有权。1997年修订后的刑法将贪污罪移至第八章《贪污贿赂罪》后，引发了理论界对于贪污罪侵害的客体重新探讨。归纳起来，形成了四种不同的观点：（1）认为本罪的客体是公共财物后有权；（2）认为本罪的客体是公共财物所有权和国家机关的正常活动及威信；（3）认为本罪的客体是公共财物所有权和国家廉政建设制度；（4）认为本罪的客体是国家工作人员的职务廉洁性和公共财物所有权。笔者认为，观点四准确指出了贪污罪的客体是复杂客体，其内容为国家工作人员的职务廉洁性和公共财物所有权。
一般认为，职务侵占罪的客体是公司、企业、单位（即本单位）的财产所有权。笔者基本赞同上述观点，但必须强调指出的是，这些公司、企业、单位是指非国有的公司、企业、单位。只有将其限定为“非国有”的范围，才能更加明确职务侵占罪的客体性质。
2、主体不同。
职务侵占罪的主体就是一种人，即公司、企业或者其他单位人员，也可以说一切单位中的非国家工作人员都是职务侵占罪的主体。
而贪污罪的主体则有几类：
（1）刑法第382条第1款和394条规定贪污罪主体只能是国家工作人员。
（2）刑法93条第2款“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。＂刑法第271条第二款也是准国家工作人员。2000年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第93条第二款规定：村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作的，属于刑法第93条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，也属于准国家工作人员。
（3）刑法第382条第2款规定贪污罪的主体是受国有单位委托经营管理国有财产的人员，被委托人可以是本单位的国家工作人员，也可以是其他单位的国家工作人员，既可以是国家工作人员，也可以是非国家工作人员，这属于特别贪污罪的主体；刑法第183条第2款“国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员”，其中“国有保险公司工作人员”要比93条“国有公司中从事公务人员”范围要大，既包括国家工作人员，也包含国家工作人员（理应包括国有保险公司中从事公务人员）。
3、对结果规定方式上。
刑法明确规定了构成贪污罪具体的数额标准，立法明确性强；而刑法对职务侵占罪没有具体规定数额，只是规定了“数额较大”。在对刑罚的设置上，贪污罪的法定刑幅度是按照数额大小为主线设置的，刑罚幅度具体明确，总体上看贪污罪的最轻刑罚是拘役，最高刑罚是死刑。而职务侵占罪的刑罚幅度较为概括，最低刑罚也是拘役，但最高刑罚是15年有期徒刑。
结合本案，被告人的身份正如起诉书所表述的“原中国人民财产保险股份有限公司东阳支公司第二营业部经理”。最高人民法院法[2003]第167号《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》进一步明确：“国有公司、企业改制为股份有限公司后，原有国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。”本案中，被告人所在单位原先是属于国有企业（中国人民财产保险公司），在2003年已经改制组建为股份公司（中国人民财产保险股份有限公司），在新的股份公司中，被告人作为一个县级支公司下属营业部经理，显然不属于受国有投资主体委派，代表国有投资主体行使监督、管理职权的人，所以被告人不属于国家工作人员、被告人在本案侵占公司财产应定性为职务侵占罪。
根据刑法条文，可以看出，职务侵占与贪污罪的区别，实际上就在于主体的不同，在司法实践中，究竟是按照职务侵占罪还是按照贪污罪定罪，应当将注意力和研究重点放在犯罪主体身份的把握上，分析、判断主体实际从事的工作是否属于公务性质，以是否“从事公务”成为两罪的本质区别。
