2006年新公司法第十六条规定公司为他人提供担保，依照公司章程规定，由董事会或股东会、股东大会决议，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议。公司对外担保涉及公司的财产负担，是公司的或有债务，必须通过公司的权力机关决议，否则对外不产生效力。公司的章程的规定可以对抗第三人，该条规定是效力性条款。本文从商事外观主义和公司治理的角度分析公司对外提供担保的效力问题，讨论的范围仅限于有限责任公司。
一、问题的提出
我国《公司法》第16条第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”
根据以上规定，在公司对外提供担保而未提供股东会或董事会决议的情况下，担保行为是否有效？
公司能否据此要求免除担保责任？
如果章程没有规定公司是否可以对外担保，是不是意味着公司不具有对外担保的能力？
如担保的数额超过了公司章程的规定，担保合同是否有效?
二、公司章程约定对担保权人的效力
有的学者认为：根据商事外观主义原则第三人和公司签订对外担保合同，只要有公司的印章或法定代表人的签章就应当认为该担保合同有效，至于公司章程另有限制性规定属于公司内部的事情，公司章程对公司的股东、董事、监事、高管有约束力，对抗市场交易的第三人没有拘束力。公司对外提供担保是否经过公司的股东会、股东大会权力机构决议或其授权的董事会决议通过是公司内部管理问题，不能对抗善意第三人。即使公司法定代表人越权签订担保合同，只能通过公司提起诉讼追究其责任，而该担保合同有效。
“推定通知理论”和以其为基础的“越权理论”认为：公司章程一旦公开就意味着向第三人发出了通知,进而推定第三人应当知道并理解其中的内容,所以章程中有关公司的业务范围等所有内容均可对抗第三人。
笔者认为公司章程是公司登记的必备事项，任何人都可以到工商部门查看公司章程，公司章程是公开的，调查公司章程是方便和可行的，所以，债权人和担保人签订对外提供担保合同时，担保权人应当调查担保公司的公司章程，这也是其义务。
如果公司章程规定公司对外提供担保由董事会决定，公司提供担保时提供的是股东会决议，其法律效力如何？
董事会的权利来自于股东会的授权，除非公司法规定或者公司章程有明确授权，否则其他权利均由股东会行使。那么，公司章程规定由董事会行使的权利是否可以有股东会代为行使？笔者认为公司章程既然授权给董事会行使该权利，除非股东会通过决议修改公司章程，剥夺董事会该权利，在公司章程依法定程序修改之前，董事会依照程序做出的对外担保决议依然有效，股东会不能越俎代庖。同理，如果公司章程规定公司对外提供担保由股东会决议，董事会决议对外提供担保也没有法律效力。
三、公司章程没有规定公司对外提供担保决议程序时担保权人的审查义务
如果公司章程对于公司对外提供担保没有约定时，公司对外提供担保时在担保合同上签章或者法定代表人签章，善意第三人的利益是否应当受到保护？现在公司注册时要提供公司章程，工商管理机关提供给公司章程范本，制定公司章程都是填空，一些必须规定的项目也是照抄公司法规定，诸如股东会的权利、董事会权利、监事会权利等，很少根据自己公司的具体情况量体裁衣，公司章程缺乏个性化。对于公司是否可以对外担保以及具体的担保数额没有规定。公司章程没有相应规定是否可以免除债权人的审查义务呢？
笔者认为虽然公司章程没有相应规定，任然不能免除债权人的审查义务。根据合同法第五十二条第五款规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同是无效合同。我国公司法第十六条规定是强行性规定，违反该规定所签订的对外担保合同因违反公司法的强行性规定为无效合同，不能产生对外担保的法律效力。法律既然颁布实施，推定公民知道该法律的内容，任何人都不得以不知道法律的规定而免于承担责任，所以，公司签订对外担保合同时审查该公司的公司章程的具体规定，并且要求公司提供股东会、股东大会权力机关决议或者董事会决议，该审查义务是担保权人的法定义务，如果担保权人出于故意或者过失而没有履行该审查义务导致该担保合同无效时应承担相应责任，根据担保法解释第七条规定主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
四、担保权人的审查程序
公司对外提供担保时债权人负有审查担保人的公司章程和要求提供公司股东会、董事会同意对外提供担保的决议，担保权人在和担保人签订担保协议时最关心的是担保权能否顺利实现、担保合同是否有效，所以担保权人负有审查该合同效力的职责。但是，担保权人对于担保人提供的决议负有形式审查义务还是实质审查义务呢？
笔者认为担保权人只负有形式审查义务，理由是：担保权人查看公司章程和同意提供担保的股东会或者董事会决议文件，至于该决议在通过时是否存在瑕疵，也就是存在可撤销的情形在所不问，如果苛求担保权人承担实质审查义务，对于担保权人过于严格，同时造成交易效率低下，担保权人可能出于自身安全的考虑放弃提供贷款或者该次交易。
在签订公司对外提供担保的合同时，担保权人首先查看担保人的公司章程，主要审查该章程是否有关于公司对外提供担保的条款，是否有提供对外担保数额的限制；其次，要求公司提供股东会或者董事会同意提供担保的决议。
至于公司的法定代表人签章并加盖公司公章，但并没有提供股东会或者董事会决议，是否可以表见代理而认定该担保协议有效？
笔者认为不能成立表见代理，因为公司法第十六条规定是强制性规定，法定代表人没有权利对外签订担保合同，相对人不能以善意主张该担保权善意取得。但是，如果担保权人尽到审查义务，查看了公司章程和股东会决议或者董事会决议，尽管该章程虚假或者股东会、董事会决议其程序存在瑕疵，从保护市场交易安全起见，应当认定该担保权善意取得，该担保协议有效。如果担保人提供担保的数额超过公司章程规定的数额是否有效？有人认为无效，但笔者认为不能一概而论，应分情况而定，超过章程规定数额的部分无效，数额限度内的担保数额应当受到法律保护。
小结
综上所述，公司对外提供担保必须通过股东会或者被授权的董事会决议通过，担保权人负有对该决议形式审查的义务，法定代表人的签章及公司签章不够成表见代理，担保权人也不是善意第三人，其利益不予保护。
